Makaleler

GİRİŞ

Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeğe ulaşmak olduğundan, delil serbestisi ve vicdani delil sistemi kabul edilmiştir. Buna göre bir ceza davasında kural olarak her şey delil olabilmektedir ve elde edilen delilleri hakim vicdani kanaatine göre takdir edecektir. Ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşma amacına ulaşma yolunda temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesi için bir takım sınırlamalar tesis edilmiştir. Bu sınırlamalardan birisi de delil yasakları müessesesidir.

Delil yasakları kurumu ile önümüze hukuka aykırı deliller sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu konu, temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale edilmesinin gündeme geldiği ceza muhakemesi hukuku bakımından daha da çok önem taşı­makta ve yoğun biçimde tartışılmakta, sorunu çözmeye çalışan birçok çözüm önerisi dile getirilmektedir.

I. BÖLÜM

KAVRAM VE TANIMLAR 

1. CEZA MUHAKEMESİNİN AMACI

Ceza muhakemesin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır.[1] Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması önemlidir. Çünkü faillerin cezasız kalmaları toplum düzeni ve kamu otoritesi için daha da önemlidir. Ancak, suçu işlemeyenlerin cezalandırılmaları ise, işleyenlerin cezasız kalmaları kadar, hatta ondan daha fazla, hukuki düzeni ve barışı bozma açısından sakıncalıdır.[2]

Her ne kadar ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olsa da, maddi gerçek ne pahasına olursa olsun bulunmalıdır anlayışı hiçbir hukuk devletinde yoktur. Maddi gerçek araştırılırken insan hakları ihlallerine yol açmadan adaletin gerçekleştirilmesi ve hukuki barışın sağlanması hususu göz ardı edilmemelidir.[3] Maddi gerçeğe, hukuk kuralları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır. Bu nedenle, çalışmamızın da konusunu oluşturan delil elde etme ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) çeşitli sınırlamalar ve yasaklar getirilmiştir.

2. DELİL KAVRAMI

Delil (kanıt/ispat vasıtası), ceza uyuşmazlığının konusu olan olayı temsil eden, olayın mahkeme önünde canlandırılmasına yarayan araçtır.[4] Yani maddi gerçeğe ulaşmak için başvurulan araçlar delil olarak adlandırılmaktadır.

Daha önce bahsedildiği üzere ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılmasıdır. Bu nedenle de ceza muhakemesinde her şey delildir; başka bir ifade ile delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Kısacası, fiilin fail tarafından işlendiği veya işlenmediği konusunda, yargılamama makamının tam bir kanaate ulaşmasını sağlayan ve hukuk düzenince kabul edilen vasıtaların tümü delil olarak adlandırılmaktadır.[5]

3. DELİL YASAKLARI KAVRAMI

Daha önce ceza muhakemesinin amacı ve delil kavramı konuları açıklarken, maddi gerçeğe ulaşma yolunda delil serbestisi ilkesinin geçerli olduğunu, bu yolda hukuk düzenince kabul edilen tüm vasıtaların delil olarak kullanılabileceğini, maddi gerçeğim sınırsız bir biçimde araştırılmasının pek çok kişisel ve toplumsal değerleri tahrip edeceğini ifade etmiştik. Bu kapsamda ceza muhakemesi sistemi, maddi gerçeğin araştırılmasına delil yasakları adı verilen bazı sınırlamalar getirerek anılan kişisel ve toplumsal değerleri koruma altına almaya çalışmıştır. Hukuk devleti esaslarına uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denmektedir.[6]

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda maddi gerçeğin ne pahasına olursa olsun araştırılacağı kuralı geçerli olmadığı, bunun anayasa, uluslararası sözleşme ve başta CMK olmak üzere kanunla bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu anlamda delil yasakları, maddi gerçeğin araştırılması ilkesinin sınırını oluşturmaktadır.[7] Yani ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesi mutlak olarak uygulama alanı bulamayacak ve sınırlarını delil yasakları kavramı belirleyecektir.

İspata elverişli veriler insan onuruna zarar vermek veya tehlikeye sokulmak suretiyle elde edilmişse, bunlar değerlendirilemeyecektir. Maddi gerçeğin araştırılması, bununla bağlantılı, ilgili kişinin kişilik haklarının ihlaline izin vermemektedir.[8] Aksi halde insan hak ve hürriyetleri bahane edilerek ve önemli olanın gerçeğe ulaşmak olduğu söylenerek bazı hukuka aykırı delilleri yargılamada kullanılabilir hale getirmek, esasında hukuku ve insan hak ve hürriyetlerini çiğnemekten başka bir anlam taşımayacaktır.[9] İşte bu gerçeğin işlerlik kazanmasını sağlayan mekanizma delil yasakları olarak adlandırılmaktadır.

Delil yasakları, sanığın ceza muhakemesinin bir objesi değil, aksine süjesi olduğunu garanti eden, sanık haklarını koruyan ve muhakemenin dürüst bir şekilde yapılmasını sağlayan bir niteliğe sahiptirler. Ceza muhakemesinin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesinde, delil yasakları önemli bir fonksiyon icra etmektedir.[10]

4. HUKUKA AYKIRILIK ve KANUNA AYKIRILIK AYRIMI

Öncelikle söz konusu kavramlara yer veren mevzuat hükümlerine göz atmakta fayda vardır. CMK m.217/2’de ‘’Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’’ denilirken; Anayasa m.38/6’da ‘’ Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.’’  denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.217/2’nin mefhumu muhalifinden hukuka aykırılık kavramına ulaşmaktayız. Yani hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Peki hukuka aykırılık kavramından anlamamız gereken nedir? Bu soruya AYM’ nin bir kararında şu şekilde cevap verilmiştir; ‘’ …Türk hukukunda "hukuka aykırılık"tan ne kastedildiği ise gerek hukuk uygulamasında gerekse doktrinde üzerinde tartışma olmayan bir konudur. Türk hukuk sisteminde hukuka aykırılık, gerek yazılı pozitif hukuk metinlerine gerekse hukukun evrensel uygulamaya kavuşmuş ilkelerine aykırılık anlamına gelir.

Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir. Gerçekten de, bir anayasa hükmünü ve yasayı değiştirme gücüne sahip yasa koyucu hukukun genel ilkelerini yok etmeye yönelik bir yasama tasarrufunda bulunamaz.

Özet olarak, Türk hukuk sisteminde "hukuka aykırı şekilde" elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka aykırılıktan kasıt ise tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla "hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller", "yasal olmayan yöntemlerle elde edilen deliller" kavramından yani "yasa dışılıktan" da geniş bir içeriğe sahiptir.’’[11] Görüleceği üzere AYM söz konusu kararı ile iki kavram arasındaki ayrımı ortaya koymuştur.

Hukuka aykırılık, hukuk kelimesinden de anlaşılacağı gibi, haklara aykırılık demektir. Bu haklar, hukuk devleti ilkesine göre hazırlanmış, anayasa, uluslararası anlaşmalar ve bunlara uygun olarak çıkartılmış olan kanunlarda düzenlenen haklardır. O halde hak ihlali yoksa, hukuka aykırılıktan da söz edilmez. Öyleyse hukuka aykırılık kavramı ile kanuna aykırılık kavramı birbiri ile karıştırılmamalıdır.[12]

Kanunumuz hukuka aykırılık kavramını kullandığından, sadece kanuna değil, hukuka aykırı, yani özellikle evrensel hukuk normlarına aykırı deliller de ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Söz konusu iki kavramı birbirine karıştırmamak gerektiği gibi, her kanuna aykırılığı hukuka aykırılık olarak da algılamamak gerekir. Çünkü kanuna aykırı bir yöntemle elde edilen bir delil, kanun yasakladığı için delil ve ispat yasağı içinde görülebilirse de, bunun aynı zamanda hukuka aykırı olabilmesi için, o ilgili kanuni düzenlemenin hukuka da uygun olması gerekir. Yani her kanuni düzenlemenin hukuka uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira aksi yaklaşım kanunların anayasa ve uluslararası sözleşmelere aykırılık değerlendirmesini inkar etmek, kuramsal olarak kanun ile hukuku birbirine karıştırmak ve kanuni düzenlemeyi hukukun kaynağı görmek gibi hatalı bir yaklaşımdır.[13]

Delillerin kanuna aykırılığından sadece kanun isimli pozitif bir tasarruf akla gelir. Oysa hukuka aykırılık yazılı veya yazısız tüm normları ve mahkeme içtihatlarını da kapsar.[14]

Sonuç olarak iki kavramı birbirinden ayıran nokta, hak ihlalinin ve pozitif düzenlemelerin dışında evrensel ve uluslar üstü düzeyde bir aykırılığın mevcut olup olmadığı hususudur. Evet, pozitif düzenlemelere aykırılık kanuna aykırılık sonucu doğurabilir. Fakat hukuka aykırılığın mevcudiyeti için de aykırılık sonucu korunan bir hakkın ihlali gerekmektedir. Ayrıca hukuka aykırılık sadece pozitif hukuk normlarına değil, aynı zamanda temek hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası hukuk ilkelerine de aykırılığı kapsar. Bu nedenle hukuka aykırılık kanuna aykırılığı kapsayıcı mahiyette üst bir kavramdır.

II. BÖLÜM

GENEL OLARAK DELİL YASAKLARI

1. DELİL YASAKLARININ SINIFLANDIRILMASI[15]

1.1. İkame Yasakları (Delil Elde Etme Yasakları)

1.1.1. Delil Konusu Yasakları

Konusu bakımından yasaklanmış deliller, devletin kovuşturma organlarını sınırlayan hükümlerdir. Her gerçeğin açıklanmasında kamu yararı söz konusu olmayabilir. Bu nedenle bazı delillerin konuları nedeniyle kullanılması yasaklanmıştır.[16] Örneğin, CMK m.125 uyarınca hapis cezasının alt sınırı 5 yıldan az olan suçlar bakımından, içeriği devlet sırrı niteliğindeki belgeler bir suç olgusuna ilişkin bilgiler içerse dahi delil olarak kullanılamaz.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.24 ve CMK m.148/5’e göre, şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Bu husus bakımından kolluğa delil konusu yönüyle bir kısıtlama getirilmiştir.

1.1.2 Delil Aracı Yasakları

Delil aracı yasakları, delile ulaşma amacıyla kullanılan araç ve aracıların mahiyeti gereği getirilen kısıtlamaları ifade eder. Örneğin, tanıklıktan veya yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların hukuka aykırı bir şekilde tanık olarak dinlenmesi(CMK m.45,46); kışkırtıcı ajanın delil elde etmede kullanılması yasaktır. Bu yasaklara aykırı olarak elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamaz.[17]

1.1.3. Delil Metodu (Elde Edilmesi) Yasakları

Delil elde edilmesi sırasında uygulanan hukuka aykırılık elde edilen delili de hukuka aykırı hale getirecektir. Örneğin, yasak ifade ve sorgu yöntemleri kullanılarak ifade alınması, Türk Ceza Kanunu m.94-96 kapsamında delil elde edilmesi; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.3, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m.5 ve İşkenceye Karşı Avrupa ve Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri hükümlerine aykırı olarak elde edilen deliller hukuka aykırı olacak ve ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayacaktır.

1.2. Değerlendirme Yasakları

Bir delilin hukuka aykırı elde edilip edilmediği incelemesi yapıldıktan sonra, sıra bu delilin hukuka aykırı elde edilmiş ise ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılamayacağı tartışmasına gelir.

Ceza muhakemesinde “delil serbestisi” ilkesi geçerlidir, bu ilke hukuka uygun olmak koşuluyla, hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesini ifade etmektedir. Hukuka uygun elde edilen deliller serbestçe değerlendirilirken, hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin değerlendirilmesi bakımından Anayasa’da ve CMK’da çeşitli sınırlamalar getirilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.217/2’de, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklinde hüküm kurularak, yüklenen suçun yalnızca hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edileceği düzenlenmiştir. Yani CMK bu hüküm ile mutlak bir değerlendirme yasağı ihdas etmiştir.

Anayasa m.38’de ise; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindeki düzenlemeyle de kanuna aykırı delillerin değerlendirmeye alınmayacağı ifade edilmiştir. CMK’da ‘’hukuka uygun elde edilmiş delil’’ denilirken; Anayasa’da ‘’kanuna aykırı elde edilmiş delil’’ denilmektedir. Anayasa’ya göre, artık delilin hukuka uygun olarak mı değil; kanuna uygun olarak mı elde edildiğine bakılacaktır. Hak ihlallerine yol açmayan en küçük bir aykırılık, elde edilen delili kullanılamaz hale sokacaktır. Burada uygun olan düzenlemenin CMK m.217/2 olduğu açıktır.[18]

Bu durumda karşımıza şöyle bir soru çıkmaktadır. Delil elde edilişindeki her türlü hukuka aykırılık delili geçersiz hale getirir mi? Getirmez ise, hangi hukuka aykırılık halleri delilin kullanılmasına, değerlendirilmesine mani olur? Bu soruya, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi teorileri başlığı altında cevap verilmeye çalışılacaktır.

2. HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ TEORİLERİ

Yasak yollarla edinilen delillerin değeri konusunda birçok yaklaşım öne sürülmüş ve buna bağlı olarak da birçok farklı uygulama ortaya çıkmıştır. Burada maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ile bireysel hak ve özgürlüklerin korunması hususunda bir çatışma söz konusudur. Bu konuyla ilgili teoride genel olarak üç çeşit yaklaşım bulunmaktadır.

2.1 Mutlak Kabul Yaklaşımı

Mutlak kabul yaklaşımı, hukuka aykırı elde edilen delillerin akıbeti konusunda kabul edilen en eski görüştür. Bu yaklaşımı haklı çıkarmak için bir takım gerekçeler ileri sürülmüştür. İlk argüman, ceza muhakemesinin tek amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu ve delilin nasıl elde edildiğine bakılmaksızın ilgili ve faydalı tüm delillerin kabul edilmesi gerektiğidir. İkinci gerekçe, ceza muhakemesinin konusunun suçun işlenip işlenmediğinin araştırılmasıyla sınırlı olduğu ve delillerin nasıl elde edildiğinin ikincil bir uyuşmazlık teşkil ettiğidir. Son gerekçe ise, suçluların cezalandırılmasındaki kamu menfaatinin diğer bütün menfaatlerin önüne geçtiği ve bunun da toplumda suç olgusunu azaltacağı düşüncesidir.[19]

Özünde, nasıl elde edilmiş olursa olsun her türlü bulgunun delil olarak değerlendirilebilmesi düşüncesi var olan bu yaklaşım, özgürlükçü yaklaşımların etkisiyle yıkılıp, insan haklarının egemen olması anlayışına yerini bırakmıştır.[20]

2.2. Mutlak Değerlendirme Yasağı

Mutlak değerlendirme yasağı, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmamasını ifade eder. Bu yaklaşıma göre, ceza muhakemesinde delil elde etme yöntemlerini yasa koyucu belirler ve bu kurallara aykırı olarak her türlü delil yargılama faaliyetlerinde kullanılamaz. Bu yaklaşımı destekleyen birçok alt teori geliştirilmiş olup, hepsinin ortak amacı yasak delillerin kullanılmasını engellemektir.[21]

‘’Kişisel hak teorisi’’ne göre, değerlendirme dışında tutma hakkı, sanığın sübjektif anayasal haklarından biridir. Hukuka aykırı eylemlerde bulunduğu isnat edilen sanığa/şüpheliye karşı yine hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin kullanılması kişinin anayasal haklarının ihlali anlamına gelir. ‘’Güvenilmezlik teorisi’’ne göre ise, hukuka aykırı delilin güvenilirliği yoktur ve güvenilmez olan bir delile dayanılarak verilen hüküm de güvenilir olmaz. Bu nedenle hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmemesi gerekir. Güvenilir olmayan delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmemesi, sanığın adil yargılanma hakkının gereğidir. Hatalı mahkumiyet kararı vermemek için güvenilir olmayan deliller hükme esas alınmamalıdır. ‘’Koruma teorisi’’ne göre de; değerlendirme yasağı, yalnızca sanığın haklarını koruma gayesi güden kuraların ihlalinin sonucu olarak elde edilen delili kapsar. Buna göre, ihlalin sanığın hukuki durumuna etki edip etmediğine göre değerlendirme yapılacaktır.[22]

2.3. Esnek Yaklaşım ya da Nispi Değerlendirme Yasağı Teorisi

Alman hukuku kökenli bir görüş olup, delilin elde edilmesi sırasında ihlal edilen hak/çıkar ile delilin hukuka aykırı olmasından dolayı kabul edilmemesi halinde ihlal edilecek hak/çıkar arasında orantılı bir değerlendirme yapılmasını ifade eder. Yalnızca somut olayda kişinin ihlal edilen hakkının, devletin suçların cezalandırılmasına dair çıkarından üstün olması halinde hukuka aykırı delil değerlendirme dışı tutulmaktadır.[23]

Bu yaklaşıma göre, hukuka aykırı deliller konusunda yargılamayı gerçekleştiren hakim, takdir yetkisine sahip olup, bu delilin değeri konusunda somut olayda adalete ve hakkaniyete göre karar verecektir. Hakim her davada yarışan menfaatleri göz önünde tutmak suretiyle bu iki alternatif görüş arasında bir yol seçip hüküm tesis edecektir. Bu yaklaşım hakime açıkça takdir hakkı tanımaktadır.[24]

Sanığın hakları hukuka aykırı elde edilen delil nedeniyle önemli bir şekilde ihlal edilmiş ise, söz konusu delilin değerlendirmeye alınmaması gerekmekte olup, sanığın ihlal edilen hakları tali derecede kalmakta yahut ihlal sanığın hakları açısından önem taşımıyor ise hukuka aykırı elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılabilecektir.[25]

Bu görüş mutlak yasaklarla hakimi kısıtlamak yerine, bulgunun delil niteliğinin takdirini hakime bırakmıştır. Bu yaklaşım ile mutlak değerlendirme yasağının edinilen delilin kullanılmaması; mutlak kabul yaklaşımın ise, delil elde etme uğruna her türlü temel hak ve özgürlükleri ihlal etme tehlikesinin önüne geçilmesi imkanı ortaya çıkacaktır.

2.4. Mukayeseli Hukukta Soruna Yaklaşım

Amerikan hukukunda, genel olarak mutlak değerlendirme yasağının benimsendiğini ve hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlaka değerlendirme dışında tutulduğunu söylemek mümkündür. Amerikan ceza muhakemesinde mutlak değerlendirme yasağı uzun süredir uygulanmaktadır. Değerlendirme yasağının ilk kabul edildiği davada, Amerikan Yüksek Mahkemesi, sanığın aleyhine kullanılan ve makul şüphe üzerine yapılmayan arama ve el koyma sonucu elde edilen evrakların delil olarak kullanılamayacağına karar verdi. Değerlendirme yasağının gerekçesi ise Anayasa tarafından sağlanan korumaya dayandırıldı. Amerikan ceza muhakemesinde, bir ihlalin söz konusu olması halinde delilin değerlendirme dışı tutulması gerekir. Bu hususta hakime takdir yetkisi tanınmamıştır.[26]

İngiliz hukukunda, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda esnek yaklaşım benimsenmiştir. Polis ve Ceza Delil Yasası m.78, hukuka aykırı elde edilen delillerin hepsini reddetme ile elde edilen delillerin tümünü kabul etme arasında, değerlendirme yasağı için hakime takdir yetkisi tanımıştır.[27] Örneğin sanığa susma hakkı öğretilmemiş ise, hakim dava konusu olayın özelliklerini göz önünde tutarak, dürüst yargılama kuralları çerçevesinde bir değerlendirme yapar ve delili hüküm tesis ederken ya kullanır ya da kullanmaz.[28]

Alman hukukunda, prensip olarak mutlak değerlendirme yasağı benimsenmiştir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen ifadeler (yasak sorgu yöntemleri) bakımından mutlak değerlendirme yasağı öngörmektedir. [29]

Alman doktrini, yasak sorgu yöntemleri dışındaki hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi sorununu ‘sanık hakları teorisi’ çerçevesinde çözümlemektedir. Alman mahkemeleri ‘delilin elde edilmesi ile gerçekleşen kanuna aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine’ bakarlar. Sanığın hakları önemli bir şekilde ihlal edilmiş ise hukuka aykırı delil kullanılamaz. Buna karşın, yapılan ihlal ikinci derecede kalmakta ya da sanığın hakları bakımından hiçbir önem taşımamakta ise hukuka aykırı olmasına rağmen, delil hüküm verilirken kullanılır. Değerlendirmede ihlal edilen normun kimin yararına konulduğu hususu önem arz eder. Alman hukukunda meydana gelen gelişmeler neticesinde ortaya çıkan uygulama şu şekildedir: her somut olayda mahkeme bir değerlendirme yapacak ve delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün korumayı amaçladığı hukuki menfaat ile fiilin aydınlatılmasındaki toplumun menfaatini karşılaştıracaktır.[30] Bu kapsamda, Alman hukukunda mutlak değerlendirme yasağı ve esnek yaklaşımın karma şekilde uygulandığını söylemek mümkündür.

2.5 Türk Hukukunda Durum

Hukukumuzdaki durumu ortaya koyabilmek için öncelikle mevzuat hükümlerini inceleyip, akabinde konuya ilişkin doktrindeki görüşlere yer verelim.

1992 yılında 3842 sayılı yasa ile 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanunu’nda yapılan değişiklik sonucu, kanunumuza değerlendirme yasağını düzenleyen iki hüküm girmiştir. CMUK’a eklenen ve ‘yasak sorgu yöntemleri’ başlığını taşıyan 135/a maddesi şöyledir: ‘’İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez. yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.’’ 5271 sayılı CMK m.148’deki düzenleme ile 1412 sayılı CMUK m.135/a’daki düzenleme birbiri ile büyük ölçüde örtüşmektedir.

Başka bir değerlendirme yasağı ise, CMUK m.254/2 ile hukuk sistemimize girmiştir. Buna göre: ‘’Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.’’ Yürürlükteki CMK m.217/2’de ‘yüklenen suçun hukuka uygun elde edilmiş deliller ile ispat edilebileceği’ hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre, CMUK uygulamasında hukuka aykırı deliller soruşturma ve kovuşturma aşamasında yapılan bir takım işlemlerde( örneğin; yakalama, tutuklama, el koyma, kamu davasının açılması) kullanılabilirdi, fakat hükme esas alınamazdı. CMK uygulamasında ise, bu çarpıklığa son verilerek, hukuka aykırı delillerin ispat faaliyetinin hiçbir aşamasında kullanılmaması hüküm altına alınmıştır.[31]

Bu düzenlemelerin yanı sıra CMK m.206/2.a ‘da, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı belirtildikten sonra, m.217/2 ‘de, isnat edilen suçun hukuka uygun delillerle ispat edilebileceği gösterilmiştir. Ayrıca m.230/1.b ‘de, hükmün gerekçesinde hukuka aykırı elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği, m.289/1.i ‘de, hükmün hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanmasının hukuka kesin aykırılık teşkil edeceğini belirtilmiştir. Görüldüğü üzere CMK sisteminde hukuka aykırı delillerin akıbeti, dosyaya sunulmasından bozma aşamasına kadar açıkça tanzim edilmiştir.Söz konusu düzenlemelerin Anayasa m.38/6 ile birlikte değerlendirilmesi sonucu, hukuk sistemimizde, hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlak değerlendirme yasağına tabi olduğu ve yasa koyucunun tercihini bu yaklaşımdan yana kullandığını görülmektedir.

Doktrinde ise, hususen CMK m.217 üzerinden farklı görüşler ortaya çıkmıştır.Bir görüşe göre, hukuka aykırılıkta hak ihlali kriteri esas alınmıştır. Buna göre, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği durumlarda, basit şekli aykırılıkların varlığı nedeni ile elde edilen delillerin değerlendirilmesinin önüne geçilmemelidir. Zira her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline yol açar gibi bir yaklaşım kabul edilemez. Gündüz yapılması gereken aramanın gece yapılması ya da arama işleminde iki yerine bir işlem tanığının bulunması halinde şekli aykırılık vardır fakat hiçbir hak ihlal edilmiş değildir. Sırf şekli aykırılıkların bozma nedeni sayılması sonucunda; mağdurların öç alma yolunu tercih edebileceği, basit şekli aykırılık yüzünden faillerin cezalandırılmamasının suçlulukla mücadeleyi zorlaştıracağı, muhakemenin kilitlenmesine yol açacağı gibi problemler ortaya çıkabilecektir.[32] Bu görüşün haklı gerekçeleri elbette yadsınamaz fakat, özellikle ülkemizdeki gibi temel hak ve özgürlüklerin siyasi ve idari yönetimin her an tehdidi altında olduğu hukuk sistemlerinde, bu tür kanuna aykırılıklara kapı açılması halinde daha büyük hak ihlallerinin yaşanması kaçınılmaz olacaktır. Bugün, ‘gündüz yapılacak aramayı gece yapsak ne olur’ anlayışının yerini, yarın ‘iletişimin tespitini üç ay yerine dört ay yapsak ne olur, hangi hak ihlal edilir’ anlayışının almayacağını kim garanti edebilir? Bu nedenle şekli aykırılıkları hukuka uygun hale getirme çabasının yerini, hukuka ve kanuna her hal ve şartta uyma çabasının alması gerekmektedir.

Başka bir görüş ise, CMK m.148 ve 217 kapsamında ikili bir ayrıma gitmiştir. m.148 kapsamında olduğu gibi açıkça yasaklanmış bir delilin mutlak olarak değerlendirme dışı kalacağını belirtmekle birlikte, m.217 kapsamında hakime takdir yetkisi tanındığından bahisle, hakimin yapılan delil elde etme işlemi ile sanığın temel haklarının ihlal edilip edilmediğine bakması ve anayasal bir hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da; sanığın işlediği suçun  topluma vermiş olduğu zarar ile sanığın ihlal edilen hakkı nedeniyle doğan toplumsal zararın mukayesesinin yapılması gerektiğini belirtmiştir. Eğer sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve m.148 anlamında yasaklanmış bir delil de söz konusu değil ise hakim hüküm verirken bu delili kullanabilecektir. Bu görüş adil yargılanma ilkesi zedelenmediği müddetçe kanuna aykırı da olsa, delilin kullanılabileceği görüşünü savunmaktadır.[33] Bu görüşte, değerlendirme yasağı teorilerinden esnek yaklaşımın ve Alman hukukunda yapılan mutlak ve nispi değerlendirme yasağı ayrımının hakim olduğu görülmektedir.

Diğer bir görüşe göre, mutlak ve nispi değerlendirme yasağı ayrımı, hukukumuz açısından kabul edilemez bir ayrımdır. Bu tür bir ayrım hem AY m.28, hem de CMK m.217/2’ye aykırılık oluşturmaktadır. Hukuka aykırılık derecelendirilemeyeceği gibi, hiçbir gerekçe kullanılmasını haklı gösteremez. Kaldı ki, AY ve CMK düzenlemesi çok açık olup, hiçbir derece ya da koşul farkı gözetmeksizin, hukuk devletinin kendi koyduğu kurala öncelikle kendisinin uymasını ve suçu aydınlatmayı hukuka aykırı yollardan yapmamayı emretmektedir. Ayrıca CMK m.217/2 benzeri bir norm Alman CMK’da bulunmamaktadır.[34]

Benzer yaklaşımda ki bir görüşe göre, hukuka aykırı deliller konusunda Türk Hukuku’ nun düzenlediği net hükümlere rağmen, mutlak-nispi delil yasağı ayrımına başvurmak suretiyle hukuka aykırı delilleri yaşatmaya çalışıp yargılamada kullanmak, esas itibariyle maddi hakikate ulaşmak uğruna, hukuka aykırı olsa da feda edilemeyecek önemi haiz hukuka aykırı delilleri dikkate alarak, hukuka aykırı yoldan mahkumiyete ulaşmanın ta kendisidir. Bu ayrıma gitmek, en başta hukuk devleti ilkesini ve herhangi bir ayrım yapılmaksızın hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını öngören ve üst norm niteliği taşıyan AY m.38/6’yı ihlal etmek demektir.[35]

Sonuç olarak, delil değerlendirme yasaklarına ilişkin AY ve CMK’da yer alan hükümler son derece açık ve sistematik olarak tanzim edilmiştir. Her ne kadar doktrindeki bazı görüşler, şekli aykırılıklar sonucu elde edilen kanuna aykırı delillerin ispat faaliyetinde kullanılabileceğini savunsa da, CMK m.206/2.a karşısında bu durumun mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Şöyle ki, m.206/2.a’ya göre kanuna aykırı elde edilmiş deliller reddolunacaktır. Dolayısıyla hakimin hükme esas alabileceği kanuna aykırı elde edilmiş bir delilin ispata yönelik tartışılmasının önüne geçilecektir. Bu nedenle CMK sistematiğinde ilgili maddelerde ( m.217, 230, 289 gibi) hukuka aykırı elde edilen delil kavramı kullanılırken, m.206/2.a’da özellikle kanuna aykırı elde edilen delil kavramı kullanılmıştır. Böylelikle hak ihlaline neden olmaksızın kanuna şekli olarak aykırı davranarak elde edilen kanuna aykırı delillerin hükme esas alınabilmesi bilinçli olarak önlenmiştir. Ayrıca mutlak-nispi değerlendirme yasağı ayrımı da yerinde bir yaklaşım değildir. Ceza muhakemesinin amacı her ne kadar maddi gerçeğe ulaşmak olsa da; hukuk devleti ilkesi, insan onuru, temel hak ve özgürlükler gibi kavramların bu uğurda feda edilmesi kesinlikle kabul edilemez. Hukuka aykırı delil kullanımının yasaklanmasının amacı temel hak ve özgürlüklerin korunmasıdır. Temel hak ve özgürlükler her birey için ayrı bir anlam ifade eder ve bu yönüyle sübjektiftirler. Bu nedenle maddi gerçeğe ulaşma gayreti, toplumdaki fertlerin sahip olduğu haklar üzerinde mukayese yaparak karar verme sonucunu doğurmamalıdır.

3. MUKAYESELİ HUKUKTA HUKUKA AYKIRI DELİLLER

Mukayeseli hukuka baktığımızda Kıta Avrupası hukuk sistemi ve Anglo-Sakson hukuk sisteminin delil yasaklarına yükledikleri anlam farklılığı göze çarpmaktadır. Delil yasakları bizimde dahil olduğumuz Kıta Avrupasında temel hak ve özgürlükleri koruma amacı güderken, Anglo-Sakson hukuk sisteminde kolluk güçlerini disiplin altına alma amacı gütmektedir.[36] Bu bağlamda Amerika Birleşik Devletleri’nde kolluğun aşırı güç kul­landığı son derece sert eylemlerinin cezai soruşturmalar ve tazminat davalarıyla engellenmemesi nedeniyle bu şekilde elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulmaya başlanmıştır. Kıta Avrupa’sına bakıldığında ise şüpheli-sanık haklarının ön plana çıktığı görülmektedir. Sistemin amacı kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumaktır. Fransa’da delilin kabul edilebilirliği açısından ileri sürülen koşullar; özel hayatın gizliliğine gayrimeşru biçimde müda­halede bulunulmaması, devlet görevlilerinde kışkırtıcılık yapılmaması ve nihayet savunma hakkına saygıdır. Bir diğer Avrupa örneği ola­rak İsviçre’de de yasalar tarafından açıkça yasaklanmış olanlar dışın­da, delillerin hukuka uygun olması için hukukun genel ilkelerine ve insan haysiyetine uygun olmasından söz edilmektedir.[37] Alman hukuk sisteminde sanığın ifadesinin özgür iradesine dayanması gerektiği belirtilmiş ve iradeyi bozan müdahaleler delil elde etmede yasaklanmıştır. Sadece belli yöntemlerle delil elde edilmesi yasaklanmıştır. Delillerin diğer elde edilme şekilleri açısından bir yasak yoktur. Delillerin elde edilmesi sınıflandırılması konusunda delil konusu, elde etme yöntemi, delil aracı ve kanunun öngördüğü usulle delil etme yolu izlenmiştir.[38]

4. HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN DOSYADAN ÇIKARTILMASI MESELESİ

Esasında AY m.38/6’da, kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Onun için muhakemenin en başından itibaren dosyaya hukuka aykırı deliller giremeyecektir. Velev ki muhakemenin herhangi bir aşamasında her nasılsa böyle bir delil dosyaya girerse, bu durumda ne yapılması gerekir?

Yasal düzenlemelere baktığımızda bu vasıftaki delillerin dosyaya girdikten sonra çıkarılmasının mümkün olmadığı gözükmektedir. Adli Kolluk Yönetmeliği m.6/6’ya göre, adli kolluk bir delilin kanuna aykırı elde edildiğini tespit ederse bunu fezlekeye geçirecektir. CMK m.170/5’e göre, iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin lehine olan hususlar da gösterilmelidir. Hukuka aykırı delilin şüpheli yada sanık lehine olduğu düşünüldüğünde iddianamede yer alması gerekeceği için dosyada bulunmuş olacaktır. Yine CMK m.230/1.b’de, hükümde hukuka aykırı elde edilen delillerin açıkça gösterileceği yer almaktadır. Görüldüğü üzere, hukuka aykırı delilin dosyaya girmesine mani olunabilir, fakat dosyaya girdikten sonra çıkartılması mümkün değildir. Doğru da değildir.[39]

Diğer bir görüşe göre, delilin, dosyayı daha sonra okuyacak olan süjeleri tesir altında bırakmaması için, dosyadan tamamen çıkarılması gerekir. Bir delilin kanuna aykırılığının ileri sürülebilmesi için, bu konuda tali bir ceza davası açılabilmelidir. Fakat CMK m.289 hükmü karşısında hukuka veya kanuna aykırı elde edilen delilin dosyadan çıkartılması mümkün değildir.[40]

CMK m.230 düzenlemesi karşısında yapılması olanaksız olmakla birlikte, olması gereken hukuk kuralını ifade etmesi açısından Yargıtay’ın hukuka aykırı delillerin dava dosyasından çıkarılması ile ilgili şu kararı çok önemlidir: ‘’Hukuka aykırı olarak yapılan arama sonucu elde edildiğinden dosyadan çıkarılması gereken yasak delile dayanılarak…sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.’’( 7.CD., 13539/8098 sayılı, 20.06.2005 tarihli karar). Bu görüşe göre, hukuka aykırı delilin ceza muhakemesinde kullanımı mutlak suretle engellenmesi gerekirken, vicdani kanıyı etkileyecek hukuka aykırı delilin dosyada kalmasını savunmak kendi içinde bir çelişkidir.[41]

III. BÖLÜM

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDA DELİL YASAKLARI

1. TEMEL DÜZENLEMELER

1.1. Aydınlatma Yükümlülüğünün İhlali

Delil yasaklarına ilişkin getirilen temel düzenlemelerden ilki aydınlatma yükümlülüğüne ilişkindir. CMK m.147’de ifade ve sorgunun esasları belirtilmiştir. Buna göre, şüpheliye isnat edilen suç anlatılır ve müdafi seçme hakkı bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade ve sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçemeyecek durumda ise isteği halinde kendisine baro tarafından müdafi tayin edilebileceği, susma hakkının bulunduğu, isnat edilen suçu bertaraf edebilecek delillerin toplanmasını isteyebileceği, yakalandığını yakınlarına haber verebilme hakkının olduğu anlatılmalıdır. Bu hüküm ile ifade alan veya sorguya çeken makamlara şüpheliyi-sanığı aydınlatma yükümlülüğü getirilirken; şüpheli ya da sanığın susma, müdafiden yararlanma, yakınlara bildirim, delillerin toplanmasını isteme hakkı gibi bir takım hakları güvence altına alınmıştır.

Söz konusu bu hakların kullanılabilmesi için, şüpheli ya da sanığa bildirilmesi gerekir. Bir hakkın fiilen kullanılması, ancak onun bilinmesi ile mümkündür. Bilinmeyen haklar, herhangi bir anlam ifade etmemektedir. İfade alma hususunda bu bildirimin hangi aşamada yapılacağı sorununa CMK m.90/4 çözüm getirmiştir. Bu hükme göre yakalanan kişiye hakları derhal bildirilecektir. Kanunda yer alan hakların bildirimi, hem yakalama anında, hem de ifade alma sırasında gerçekleştirilecektir. Bir başka deyişle, şüpheli kişi ile ilk temasa geçildiği anda ve daha sonra ifade alma sırasında kendisine sahip olduğu haklar bildirilmelidir.[42]

Ceza Muhakemesi Kanunu m.147’de sayılan yükümlülükler yerine getirilmeksizin elde edilecek deliller, muhakemede kullanılması yasak olan delillerden olacaktır. CMK m.148’den farklı olarak CMK m.147 hükmüne aykırılığın sonuçları madde metninde ayrıca belirtilmediğinden, bu hüküm ile CMK m.217/2’nin birlikte değerlendirilmesi gerekecektir.[43] Yani, aydınlatma yükümlülüğüne riayet edilmeksizin elde edilen deliller hukuka aykırı olarak elde edildiği için ispat faaliyetinde kullanılamayacaklardır. 

1.2. Yasak Sorgu Yöntemleri

Ceza Muhakemesi Kanunu m.148’e göre, şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve şiddette bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz; kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez; bu suretle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez. Söz konusu maddede yasak sorgu yöntemleri tek tek sayılmamış, belli başlı yasak sorgu yöntemleri örnek olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla, maddenin korumak istediği değer şüpheli ya da sanığın özgür iradesi ve insan onurudur. Bu kapsamda insan haysiyeti ve kişilik değerine yönelik her türlü davranışı yasak sorgu yöntemi olarak kabul etmek gerekir.[44]

Ceza Muhakemesi Kanunu m.148 ile ifade alma ve sorguda, sanığın beyanının özgür iradesine dayanacağı öngörülmektedir. Bu hükme göre, özgür iradeye dayanmayan anlatım hiçbir surette ceza muhakemesinde, delil olarak kullanılamayacaktır. Söz konusu maddede, önce kural konmuş, daha sonra bu kurala aykırılık durumunda yaptırım açıkça gösterilmiştir.[45]

Sonuç olarak yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyecektir. Görüldüğü gibi kanun koyucu, yasak sorgu yöntemleri bakımından CMK m.217/2’ye müracaat edilmesine gerek olmadan, kanuna aykırı suretle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılamayacağını, hiçbir yanlış anlamaya meydan vermeyecek şekilde düzenlemiştir.[46]

1.3. Değerlendirme Yasakları

Delil elde etme hususunda kanunda belirtilen esaslara riayet edilmeksizin elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılamayacağına ilişkin Anayasa m.38/6 dışında CMK m.217/2’de başka bir değerlendirme yasağı ihdas edilmiştir. Bu hususa ilişkin ayrıntılı açıklamaları, yukarıda ‘Delil Yasakları’ başlığı altında yaptığımız için bu başlık altında tekrardan bu hususlara değinilmeyecektir.

2. ÖZEL DÜZENLEMELER

1. Koruma Tedbirleri

Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek amacıyla kullanılan araçlardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri bazı temel hak ve özgürlüklere müdahaleye neden olan önlemler alınmasını gerektirebilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine yasal bir dayanağın varlığı halinde başvurulabilir. Delil yasakları ise delil serbestisi ilkesine getirdiği sınırlamalar ile temel hak ve özgürlüklerin korunmasına hizmet etmektedir. Bu nedenle koruma tedbirleri ve delil yasakları arasında önemli bir bağlantı vardır. Bu bağlantının somut bir şekilde ortaya konulabilmesi için bu bölümde bazı koruma tedbirlerini ele alacağız.

İletişimin denetlenmesi CMK m.135’de düzenlenmiştir. Madde metninde iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları açık bir şekilde düzenlenmiştir. dinlenen sesin delil olarak kullanılabilmesi için, dinlemenin kanun tarafından çizilmiş olan sınırlar dahilinde yapılmış olması şarttır. Bu sınırlar aşılarak elde edilen bilgiler ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamaz.[47] Maddenin son fıkrası da belirtilen usul ve esaslar haricinde iletişimin denetlenmesi işleminin yapılamayacağını belirterek, aksi faaliyetlerin delil yasağına konu olacağına işaret etmiştir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’da yer alan başka bir koruma tedbiridir. CMK 139/6’da yer alan, ‘’soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz’’ hükmü ile, delil konusu yönünden bir delil yasağı ihdas edilmiştir. Gizli soruşturmacının elde ettiği kişisel bilgiler sadece ilgili soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılabilecektir. Diğer soruşturma-kovuşturmalar açısından bu kişisel bilgiler konusu bakımından yasak delil olarak ele alınacak ve muhakemede kullanılamayacaktır.

Teknik araçlarla izleme (CMK m.140) açısından da benzer yasaklar söz konusudur. Bu yolla elde edilen deliller yalnızca ilgili soruşturma-kovuşturma kapsamında kullanılabilecektir. Ayrıca teknik araçlarla izleme tedbiri CMK m.140/5’e göre, kişinin konutunda uygulanamayacaktır.

Koruma tedbirlerinden bir diğeri olan arama, suç delillerinin elde edilmesi, müsadereye tabi eşyanın bulunması veya yakalama amacıyla yapılır.[48] Arama CMK m.116 ve devamında düzenlenmiştir. Arama kapsamında kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerde arama yapılabilir.

Hukuka uygun bir arama işleminden bahsedebilmek için, CMK’da aramaya ilişkin hükümlere riayet edilerek yapılmış bir arama olması gerekir. Örneğin; CMK m.118’e göre, gecikmesinde sakınca bulunan hal dışında gece arama yapılamayacaktır. Yine aynı şekilde CMK m.119’a göre, Cumhuriyet Savcısı gecikmesinde sakınca bulunan hallerde arama izni verebilmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunmadığı halde, varmış gibi işlem yapılması sonucu elde edilen bulgular hukuka aykırı delil mahiyetinde olacaktır. Yine CMK m.119’a göre, arama esnasında Cumhuriyet Savcısı hazır olarak bulunmuyor ise, konut, iş yeri veya diğer kapalı alanlarda aramanın icrası için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerekir. Aynı şekilde, CMK m.120’ye göre, kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Bu hükümlere aykırı olarak yapılan arama işlemi sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı delil mahiyetinde olacaktır. Yine avukat bürolarında yapılacak aramalarda Cumhuriyet Savcısının ve baro başkanı ya da onu temsil edecek bir avukatın bulunması elde edilen delillerin sıhhati açısından zaruridir.

El koyma işleminde de bir takım sınırlamalar söz konusudur. CMK m.126’ya göre, şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere el konulamaz. Ancak bunun için bu mektup ve belgelerin tanıklıktan çekinme hakkına sahip kimselerin nezdinde bulunması aranmıştır. Başka kimselerin elinde bulunan mektup ve belgelere el konulabilecektir. Kanun burada bir delil elde etme yasağı düzenlemiştir. Devlet sırrı niteliğindeki belgelere de el konulması yasaklanmıştır. Yalnız belli ağırlıktaki suçlarda ve CMK m.125’de belirtilen şartlarda ve biçimde belgenin içeriği öğrenilebilecektir.

2. Diğer Özel Düzenlemeler

Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirlerinin dışında yer alan bazı özel düzenlemeler ile bir takım delil yasakları ihdas edilmiştir.

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması hususu CMK m.75’de düzenlenmiştir ve hakim kararı ile mümkündür. İç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan biyolojik örnek alınabilmesi üst sınırı iki yıl ve daha fazla hapis cezası olan suçlarda ve sadece tabip veya sağlık mesleği mensubu kişiler tarafından yapılabilecektir. Örneğin kolluğun hakim kararı olmasına rağmen şüpheliden saç örneği alması halinde, bu örnek hukuka uygun elde edilmiş delil vasfına haiz olmayacaktır.

Yer gösterme işlemi yaptırmaya yetkili kişinin Cumhuriyet Savcısı olduğu CMK m.75’de belirtilmiştir. Fakat CMK m.250/1 kapsamına giren suçlarda kolluk amiri de yer gösterme işlemi yaptırabilir. CMK m.250/1’de belirtilen suçların dışındaki suçlarda Cumhuriyet Savcısı dışında kişilerin yer gösterme işlemi yaptırması hukuka aykırı olacaktır.

Tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler CMK m.45 ve m.46’da sayılmıştır. CMK m.210’da ise, tanıklıktan çekinenlerin önceki beyanlarının duruşmada okunamayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların tanıklıktan çekinmesi halinde önceki beyanları muhakemede kullanılamayacaktır. Yine CMK m.45/3’e göre, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlara dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri hususu bildirilmelidir. Bu hüküm ile tanık dinlemeye yetkili makamlara aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu hüküm ile ihdas edilen delil elde etme yasağı, kişinin kendisi veya yakınları aleyhine delil vermeye zorlanamaması ilkesinin (nemo tenetur se ipsum accusare) mevzuatımızdaki bir yansımasıdır.

IV. BÖLÜM

DELİL YASAKLARINA İLİŞKİN ÖRNEK YARGI KARARLARI

1. YARGITAY KARARLARI İNCELEMELERİ

1) Yargıtay 1. Ceza Dairesi bir kararında; kollukta ifade vermeyeceğini açıkça belirten sanıkla, sohbet havasında yapılan konuşmanın, habersiz olarak videoya kaydedilmesi olayında, video kasetinin kanıt olarak hükme esas alınamayacağını açıkça belirtmiştir. Kararda; sanığın, aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapması engellendiği ve CYY’nin 135/a maddesinde sayılan yasak yöntemlerden “aldatma” yoluyla elde edildiği için video kasetindekilerin kanıt olarak kabul edilip, değerlendirilerek hükümlülük kararı verilemeyeceği vurgulanmıştır. Bu nedenlerle, Yüksek 1. Ceza Dairesi’nce, “...Sanık C.’nin ikrarını içeren video kasetinin tamamı hukuken geçersiz kabul edilerek, bunun dışındaki delillerin (kanıtların) değerlendirilmesi suretiyle, oluşacak kanaate göre sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerekirken, gerekçede yazılı olduğu şekilde yasak yöntemlerle elde edildiğinde şüphe bulunmayan delile (kanıta) dayanılarak hüküm kurulması suretiyle, CMUK’nın 3842 sayılı Kanun ile değişik 135/a ve 254/2. maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle…” hükmün bozulmasına karar verilmiştir.[49]

2) Yargıtay 7. Ceza Dairesi arama işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığına ilişkin 17.04.2007 tarihli kararında;

“… Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2005 gün, 2005/7-144 E. ve 2005/150 K. sayılı kararında da belirttiği üzere, soruşturma ve kovuşturma işlemleri gerçekleştirildikleri tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Dosyada hakim tarafından verilmiş bir arama kararı mevcut ise de; arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın arama ile ilgili 97/II. maddesi hükmünde ‘hakim veya cumhuriyet savcısı bulunmaksızın’ konut veya işyerinde ya da kapalı alanlarda arama yapabilmek için ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından iki kişinin bulundurulacağı düzenlendiğinden, somut olayımızda bu hususa riayet edilmeden hukuka aykırı olarak yapılmış bir arama sonucu elde edilen deliller de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK m.254’deki, ‘Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.’ hükmü gereğince, Mahkemece geçerli bir delil olarak gözetilemeyeceğinden ve sanık aleyhine mahkumiyeti gerektirecek başkaca da yasal delil bulunmadığından, bu nedenlerle beraat kararı verilmesi gerekirken, sanığın aramada ele geçen ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi doğru değil ise de, açıklanan nedenlerle … beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.” gerekçesini ortaya koymuştur. Fakat Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/06/2007 tarihli kararı ile 7. Ceza Dairesinin bu kararını hatalı bir şekilde kaldırmış ve kararında; “… her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabulün doğru olmadığı, bu anlamda olayımızda olduğu gibi ‘hakim, savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu’ bulunmadan yapılan bir aramada, CMUK m.97’ye şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiğini söylemenin son derece güç olduğu, bu nedenlerle yapılan arama sonunda elde edilen bornozların CMUK m.254 kapsamında ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ olarak mütalaa edilmemesi gerektiği, … usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulunmaması suretiyle şekle aykırı hareket ettiğinden bahisle ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.” gerekçesine yer verilmiştir.[50] Fakat CGK 25/11/2014 tarih, 2014/166-514 sayılı ve 28/04/2015 tarih, 2013/464-2015/132 sayılı kararlarında bu görüşünden vazgeçerek, hukuka aykırı yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki başkaca maddi deliller ile desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağını belirtmiştir.[51]

3) Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 27/01/2015 tarihli kararında ‘’sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesi ile Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılmaması nedeni ile kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.’’ denilmiştir.[52]

Yine 7. Ceza Dairesinin bir kararında ‘’ ….gecikmesinde sakınca bulunduğundan söz edebilmek için ilgili merciin; hakime başvurup, karar aldıktan sonra aramayı uygulamak istemesi halinde, o aramanın uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydanın elde edilememesi söz konusu olmalıdır. Somut olayımızda ise, sanığın işyerinde arama yapılmasan önce hakim kararı alınmamıştır. Öte yandan kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmesinde sakınca bulunan bir halden de söz edilmemiştir. Kaldı ki Salihli gibi bir ilçe merkezinde bir işyerinde çalışma gün ve saatleri içerisinde hakim kararı alınmasının gecikmede sakınca yaratacağını düşündürecek bir belge ve bilgi de dosya içerisinde bulunmamaktadır. Dolayısıyla C.Savcısı ve kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirilen bu arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır’’ şeklinde karar verilmiştir.[53] Bu halde de hukuka aykırı arama neticesinde elde edilen deliller muhakemede kullanılamayacaktır.

Görüldüğü üzere hem Yargıtay Ceza Daireleri hem de Ceza Genel Kurulu son zamanlarda verdikleri kararlar ile hukuka aykırı elde edilen deliller bakımından hak ve özgürlüklerin korunmasını ön plana çıkaran kararlar vermeye başlamıştır. Delil yasakları hususunda CMK’da yer alan düzenlemeler göz önüne alındığında dairelerin ve genel kurulun bu yaklaşımı son derece isabetlidir.

2. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI İNCELEMELERİ

1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Anayasa Mahkemesi’ne bir siyasi parti hakkında temelli kapatma davası açılmıştır. Daha sonra, bu siyasi parti kapatma davası ile ilgili olarak, parti genel başkanı ile parti yetkilisi arasında araç telefonu ile yapılan konuşmanın kaydedildiği kasetin, isminin açıklanmasını istemeyen bir kişi tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na verilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, bu kaset Anayasa Mahkemesi’ne, kanıt olarak değerlendirilmek üzere sunulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu kasetin kanıt olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini tali dava olarak ele alıp incelemiştir.

Yüksek mahkeme önce, yargı yerlerince uyuşmazlık konusu eylem ya da hukuki olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasında, bir kanıtlama aracı olan kanıtın (delilin) hükme esas alınabilmesi için, yasalarla kullanılmasına izin verilmesinin gerekli olduğunu özellikle vurgulamıştır.

Daha sonra, CYY’nin 254. maddesinin ikinci fıkrasında, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri kanıtlar hükme esas alınamaz” kuralına yer verildiğini belirtmiştir. Bu kuralla, hukuka aykırı biçimde sağlanan kanıtların hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından, söz konusu kanıtların, üçüncü kişiler tarafından sağlanmasının hukuka aykırılığını ortadan kaldıramayacağını Anayasa Mahkemesi, kararında

açıklamıştır. Ayrıca, kanıtın elde ediliş biçimi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğini belirtmiştir.

Yüksek mahkeme; “Anayasa’nın 22. maddesine göre, herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanun’un açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanun’la yetkili kılınan merci emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirlenir” ilkelerine değinmiştir. Daha sonra da bu ilkeler bağlamında, “iddianameye eklenen deliller arasında yer alan ve üçüncü kişiler tarafından getirildiği belirtilen parti genel başkanı ile partinin diğer yetkilisi arasındaki araç telefonundan yapılan konuşma kaydının, Anayasa’nın 22. maddesinde belirtildiği biçimde, usulüne uygun bir yargıç kararına ya da kanunla yetkili kılının merciin emrine dayanmadığı, bu nedenle de haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği açık

olduğundan, hukuka uygun olarak elde edilmediği sonucuna varılan söz konusu konuşmaya ait kasetin, CYY’nin 254. maddesinin ikinci fıkrası gereğince hükme esas alınmamasına” oyçokluğuyla karar vermiştir.[54]

2) Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya konu bir kararında başvurucu, mahkumiyetin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayandırılması hususunda bireysel başvuruda bulunmuştur. Uyuşturucu temin etme suçundan mahkum olan sanık, o gece kaldığı otel odasında yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmadığını, bu sebeple arama işleminin de hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bu iddia Mahkemenin ‘’ …somut olayda, Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine, başvurucunun kaldığı otel odasında başvurucu ve bir işlem tanığının huzurunda arama işlemi icra edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin Jakop Gabriel (B. No: 2013/2392, 15/4/2015) kararında belirtilen "adli arama esnasında elde edilen delillere" ilişkin ilkeler temelinde yapılan değerlendirmede, aramanın elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediği ve bu delillerin hükme esas alınmasının yargılamanın adilliğini zedelemediği görüldüğünden,  başvurucunun bu delillere yönelik iddialarının da dayanaksız olduğu görülmektedir.’’ şeklindeki gerekçesi ile kabul edilebilir bulunmamıştır. [55]

3) Benzer bir ihlal iddiası ile yapılan başka bir bireysel başvuruda, başvurucu avlanması yasak av hayvanlarına ilişkin unsurları bulundurduğu gerekçesiyle aleyhine açılan tazminat davasının kabulüne karar verildiğini ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığını belirterek, adil yargılanma ve özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yeniden yargılanma talep etmiştir. Başvurucuya ait olduğu iddia edilen taşınmazda mahkeme kararına dayanarak yapılan aramada, bir kısmı Türkiye'de yaşamayan yaban hayvanlarına ait post vd. unsurlar bulunmuş, bu durumu tespit etmek üzere tutanak düzenlenmiş ve bu tutanak sadece jandarma görevlileri ve Milli Parklar orman mühendisince imzalanmıştır. Arama esnasında mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulunmamıştır. İdarece başvuru aleyhine açılan tazminat davasında başvurucu tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Başvurucunun aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadığını, arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığı, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi bu şikâyetler için diğer kabul edilemezlik nedenlerinden herhangi biri de bulunmadığı gerekçesi ile Mahkeme başvurunun bu bölümü için kabul edilebilirlik kararı vermiştir. Sonuç olarak ise Mahkeme, ‘’ somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’’ şeklinde karar vermiştir.[56]

3. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI İNCELEMELERİ

1) AİHM, hukuka aykırı bir biçimde elde edilen bir kanıtın hüküm verirken kullanılmasının, tek başına sözleşmenin 6. maddesine aykırılık oluşturmayacağını, ancak somut olaya göre aykırılık oluşturabileceğini kabul etmektedir. 12.07.1988 tarihli Schenk-İsviçre davasında Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından hukuka aykırı olduğu kabul edilen telefon görüşmesi kaydının, görüşmeyi gerçekleştiren kişinin bilgisi ve izni olmadan kayda alınmasını, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini belirtmiştir. Ancak, bu kaydın mahkumiyetin tek dayanağı olmaması ve başvurucuya kaydın gerçekliğine itiraz etme imkanı verilmiş olması gibi sebeplerle, yargılamada sanık haklarının göz ardı edilmediğini tespit eden Mahkeme, hukuka aykırılığı iç hukukta da sabit görülen bir delilin, yargılamayı tek başına dürüst yargılanma hakkına aykırı hale getirmediği sonucuna ulaşmıştır.[57]

2) Yine benzer bir kararında AİHM, başvurucunun evine yerleştirilen dinleme cihazı dolayısıyla elde edilen kayıtların, başvurucunun 8. madde ile korunan özel hayatın gizliliği ilkesini ihlal ettiğini belirttikten sonra, bu kayıtların ilgili ülkenin iç hukukunda hukuka aykırı kabul edilmemesi ve tek başına bu kayıtlara dayanarak mahkumiyet hükmü kurulmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmediği sonucuna ulaşmıştır.[58]

3) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Gaefgen-Almanya kararında, bir erkek çocuğunun kaçırılıp öldürülmesi olayında, kaçırılan çocuğun yerinin tespit edilmesi amacıyla polis tarafından sanığa yapıldığı anlaşılan baskı ve basit düzeyde fiziksel şiddetin sonucunda elde edilen bilgi ve bulguların somut olayın özellikleri ışığında ceza yargılaması hukuku açısından hukuka aykırı olmadığına yoğun tartışmalarla ve oyçokluğu ile karar vermiştir. Mahkeme, sanıktan zorla elde edilen beyanın delil olarak kullanılamayacağını, ancak sırf hayatta olduğu zannedilen çocuğun yerini bulmak ve bu çocuk lehine meşru savunmanın yapıldığından hareketle hukuka uygunluğun varlığını kabul etmiştir. Mahkeme, hukuka aykırı şekilde sanıktan elde edilen beyanın yargılamada delil olarak kullanılamayacağını, fakat bu yolla elde edilen ceset ile üzerindeki bulguların yan delil olduğunu kabul ederek, bunların sanık aleyhine delil olarak kullanılması ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesine yönelik ihlalin gerçekleşmediğine karar vermiştir.[59] Mahkeme yine burada iç hukukta savunulan uygulamayı esas alarak karar vermiştir. Halbuki sanığın maruz kaldığı muamele sözleşmenin 3.maddesini açıkça ihlal niteliğindedir.

4) Mahkeme başka bir kararında m.3’e aykırı olarak elde edilen delillerin sanık aleyhine kullanıp kullanılamayacağı hususuna yer vermiştir. Uyuşturucu satıcısı olan sanığa kolluk tarafından zorla emetizan (kusturucu ilaç) verilerek suça konu uyuşturucu maddelerin bulunduğu yer tespit edilmiş ve suç eşyaları ele geçirilmiştir. Bu kararında AİHM, ‘’yetkililerin, başvurana acı ve ıstırap verme gibi bir kastı olmamasına rağmen, delillerin, AİHS tarafından güvence altına alınan en temel haklarından birini ihlal eden bir yöntemle elde edildiğini kaydetmiştir. Ayrıca, tartışma konusu tedbirlerle ele geçirilen uyuşturucuların başvuranın mahkumiyetinin sağlanmasında belirleyici unsur olduğu taraflar arasında ortak nokta oluşturmuştur. Tartışma konusu tedbirle elde edilen ilaçların delil olarak kullanılmasına karşı, başvurana, kendisinin daha sonra faydalandığı itirazda bulunma imkanının tanındığı hususu gerçek olduğu gibi itiraz da görmemiştir. Ancak, başvurana emetizan (kusturucu ilaç) verilmesinin yerel hukuk tarafından yetkilendirildiğini değerlendiren ulusal mahkemeler, söz konusu delili kabul etmeme yönünde bir takdir yetkisi kullanamazdı. Ayrıca, başvuranın mahkûmiyetinin sağlanmasındaki kamu yararı, söz konusu delilin davada kullanılmasına izin verecek ölçüde önemli olarak değerlendirilemez. Yukarıda kaydedildiği gibi, kullanılan tedbir, nispeten küçük ölçekli uyuşturucu satıcılığı yapan ve sonradan, ertelenmiş altı aylık hapis cezası ve şartlı tahliye alan bir sokak satıcısını hedef almıştır.’’ şeklinde açıklamada bulunmuştur. Bu koşullar altında, AİHM, başvurana zorla emetizan verilmesi yoluyla ele geçirilen uyuşturucuların delil olarak kullanılmasının, başvuranın davasını bütünüyle adaletsiz kıldığı kararını vermiştir.[60]

Görüldüğü üzere AİHM hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilebilmesi hususunda şu iki hususu göz önüne almaktadır. İlki,  delil elde edilmesinde iç hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı; ikinci olarak ise, delil iç hukuka aykırı olarak elde edilse dahi somut olayın özelliklerine göre bazı hallerin varlığı halinde bu delilin kullanılabileceğidir. ilk iki kararda da AİHS m.8 kapsamında özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği açıktır ve mahkemece kabul de edilmektedir. Fakat mahkeme m.8 ihlal edilerek elde edilen delillerin m.6 kapsamında adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Sonraki iki kararda ise, atılı suçun vasıf ve mahiyetine göre ve hukuka aykırı delillerin uzak etkisi kapsamında m.3’e aykırı eylemleri değerlendirme yoluna gitmiştir. Söz konusu kararlar açısından baktığımızda mahkeme sözleşmenin 3.maddesinin ihlalinde gösterdiği özen ve hassasiyeti, 8.maddenin ihlali ile elde edilen deliller bakımından göstermemektedir. Mahkeme m.3’ün ihlali ile elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını adil yargılanma hakkının ihlali görürken, m.8’e aykırı olarak elde edilen delilleri bazı hallerin varlığı halinde kullanılmasını adil yargılanma hakkını ihlal etmediği görüşü tutarsızdır ve sözleşmenin maddeleri arasında birini diğerine üstün tutma sonucunu doğuracaktır.[61] Bu nedenle mahkeme 3.ve 8.maddelere aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını, bu deliller ilgili ülkenin iç hukukunda hukuka aykırı kabul edilsin ya da edilmesin, adil yargılanma hakkı kapsamında incelemelidir.

5) Mahkeme bir kararında müdafiden yararlanmaksızın yapılan itirafların yasak deliller kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. AİHM, nedeni her ne olursa olsun, sorgulamalar sırasında adli yardımdan yoksun bırakılan başvuranın, daha sonra telafi edilemeyen savunma haklarının ihlâlinden dolayı mağdur edildiğine kanaat getirmektedir. Yargıtay’ın söz konusu eksiklikleri telafi etmemiş olması sebebiyle olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu yargılama sırasında, 6.maddede öngörülen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.[62]

Ele aldığımız AİHM kararlarından da anlaşılacağı üzere, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller, sözleşmede öngörülen haklardan birini ihlal etmekle birlikte (örneğin m.3, m.8 gibi), en nihayetinde bu delillerin muhakemede kullanılması ile m.6’da düzenlenen adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir. Özellikle m.6/3’te sayılan yükümlülükler ile CMK m.147 hükmü birbiri ile uyumludur. Gerçekten de AİHS m.6/3 kapsamında aydınlatma yükümlülüğüne uygun hareket edilmesi hususuna önem vermiştir. Bu kapsamda Kamasinski-Avusturya kararında, ‘’ …6/3-e maddesi “bir suçla suçlanan” ve mahkemede kullanılan dili anlamayan veya konuşamayan bir kimsenin, kendisi hakkında başlatılan yargılamada yer alan ve davanın hakkaniyete uygun olarak görülmesi hakkından yararlanmak için anlaması veya mahkeme diline çevirtmesi gerekli olan tüm belgelerin ve ifadelerin tercümesi veya çevirisi için bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanma hakkı olduğuna işaret etmektedir...’’ denilerek  bu hususa değinilmiştir.[63]

SONUÇ

Görüldüğü üzere ceza muhakemesi hukuku açısından maddi gerçeğe ulaşmak için delillerin, daha doğrusu hukuka uygun delillerin varlığı büyük önem taşımaktadır. Bu yüzden muhakeme hukukunun amacı salt mutlak gerçeğe ulaşmakla sınırlı kalmamakta, bu amaca insan hak ve özgürlüklerini ihlal etmeyecek şekilde, kanunun ve hukukun çizdiği sınırlar içinde ulaşması gerekmektedir.

Bu bağlamda hem mağduriyetlerin engellenmesi hem de yargılananların haklarının korunması arasındaki hassas dengeye her zaman dikkat edilmek zorundadır. Söz konusu durumun en uygun çözümü de hukukun tam ve etkin ola­rak uygulanmasıdır. Somut tartışma konusu açısından ne temel hak ve özgürlükler mutlak delil bulma anlayışı içinde feda edilmeli ne de yalnızca hakları korumak adına hukuktan vazgeçilmelidir.

Hem Anayasamızda hem de Ceza Muhakemesi Kanunumuzda yer alan ilgili düzenlemeler tereddüde yer vermeyecek kadar açık bir dilde ve sistematikte ele alınmıştır. Hukuka aykırılığın sonuçları yoruma yer vermeksizin yine kanun hükmü ile çözümlenebilecek sadeliktedir.

Sonuç olarak hukuka aykırı bir delil her hal ve koşulda redde­dilmeli, dosyada ayrı bir bölüme konup inceleme dışı bırakılmalıdır. Herhangi bir etkilenmeyi engellemek adına da soruşturmada savcılık, kovuşturmada mahkeme öncelikle delilin hukuksallığını tartışmalıdır. Hukuka aykırı elde edilen delillerin muhakemede kullanılması yollarını, çözümlerini aramak; buna yönelik yorumlarda bulunmaktan önce, delil elde etme faaliyetlerinde gerek kolluğu gerekse muhakeme makamlarını hukukun sınırları içinde tutma konusunda gayret göstermek, insan hak ve özgürlüklerinin korunması açısından daha isabetli ve faydalı olacaktır.

KAYNAKLAR 

A- KİTAPLAR

Cengiz, Serkan; Demirağ,Fahrettin; Ergül, Teoman; Jeremy McBride; Tezcan, Durmuş;

AİHM Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Şen Matbaa, 1.Baskı, Ankara, 2008.

Centel, Nur; Zafer, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 12.Baskı, İstanbul, 2015.

Claus, Roxin; (çeviren: Ünver, Yener), Strafverfahrensrecht – Juristische Kurz-Lehrbücher., 25. Auflage, München, 1998.

Özboyacı, Alper; Delil Yasakları, Kazancı Hukuk Yayımevi, 1.Baskı, İstanbul, 2008.

Öztürk, Bahri; Tezcan, Durmuş; Erdem, Mustafa Ruhan; Sırma, Özge; Saygılar, Yasemin Filiz; Alan, Esra; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 1.Baskı, Ankara.

Öztürk, Bahri; Tezcan, Durmuş; Erdem, Mustafa Ruhan; Sırma Gezer, Özge; Saygılar Kırıt, Yasemin Filiz ; Özaydın, Özdem; Alan Akcan, Esra; Tütüncü, Efser Erden; Nazari Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 10.Baskı,  Ankara, 2016.

Ünver, Yener; Hakeri, Hakan; Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 12.Baskı, Ankara, 2016.

Yenisey, Feridun; Nuhoğlu, Ayşe; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2015.

B- MAKALELER

Aksoy İpekçioğlu, Pervin; ‘’Gözaltında Alınan İfadenin Önemi ve Delil Değeri’’, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/1498/16512.pdf,

Akyürek, Güçlü; ‘’Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu’’, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-101-1198,

Bülbül, Duygu; ‘’Hukuka Aykırı Deliller’’, http://avduygubulbul.blogspot.com.tr/2013/07/hukuka-aykiri-deliller.html,

Çetin, Beytullah; ‘’Ceza Muhakemesi Hukukunda Yasak Deliller’’, Konya Barosu Dergisi, Yıl:40, Sayı:22, Eylül 2012.

Çınar, Ali Rıza; ‘’Hukuka Aykırı Kanıtlar’’, TBB Dergisi, Sayı:55, 2004.

Çınar, Muammer; Baş, Halime; ‘’Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı ve Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti’’, http://www.muharrembalci.com/hukukdunyasi/makaleler/birikimlerI/73.pdf,

Koca, Mahmut; ‘’Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı’’,http://eski.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2000_1_8.pdf,

Soyaslan, Doğan; ‘’Hukuka Aykırı Deliller’’,

http://eski.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2003_VII_2_2.pdf,

Şen, Ersan; ‘’İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ‘Hukuka Aykırı Deliller’ Kavramına Yaklaşımı’’,https://tr-tr.facebook.com/notes/%C3%A7iler-nazife-ko%C5%9Far-hukuk-b%C3%BCrosu/insan-haklar%C4%B1-avrupa-mahkemesinin-hukuka-ayk%C4%B1r%C4%B1-deliller-kavram%C4%B1na-yakla%C5%9F%C4%B1m%C4%B1/177202365797744/

Uzunkaya, Esra; ‘’Yargı Kararları Işığında Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Delil Sistemi ve Değeri’’, http://www.insanihukuk.com/files/articles/esra-uzunkaya-yargi-kararlari-isiginda-turk-ceza-yargilamasi-hukukunda-delil-sistemi-ve-degeri.pdf_1357819159.pdf, 

C- ELEKTRONİK KAYNAKLAR

www.anayasa.gov.tr

www.ankara.edu.tr 

www.barobirlik.org.tr

www.erzincan.edu.tr                                                                                                        

 [1] Öztürk, Bahri; Tezcan, Durmuş; Erdem, Mustafa Ruhan; Sırma, Özge; Saygılar, Yasemin Filiz; Alan, Esra; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 1.Baskı, Ankara, 2009, s.33.